有這樣一個案例。楊某申請了一臺POS機，并通過POS機先后從本人及其妻子持有的信用ka內(nèi)套取現(xiàn)金累計300余萬元。最后，公安機關(guān)以楊某涉嫌非法經(jīng)營罪對其立案偵查。

楊某的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？根據(jù)《刑法》第二百二十五條對非法經(jīng)營罪的規(guī)定和《最高人民、最高人民檢察院關(guān)于申請妨害信用ka管理刑事案件詳細應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，使用POS機套取現(xiàn)金需要達到情節(jié)嚴重才應(yīng)依照《刑法》進行處罰。根據(jù)自2025年5月15日開始施行的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十一條（二）第4點規(guī)定“使用銷售點終端機具（POS機）等方式，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用ka持卡人直接支付現(xiàn)金，數(shù)額在一百萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)ji損失十萬元以上的”，應(yīng)予立案追訴。綜合以上規(guī)定來看，公安機關(guān)以楊某涉嫌非法經(jīng)營罪立案是沒有問題的。

但是，在對本案的定性分析過程中，出現(xiàn)了兩種不同的觀點。一種觀點認為，楊某不應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪；另一種觀點認為，楊某已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

認為楊某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，主要基于以下幾點，首先，楊某行為的目的不在于營利，不符合非法經(jīng)營罪的主客觀要件；其次，從“以卡養(yǎng)卡”現(xiàn)象滋生的根源分析，銀行也有怠于監(jiān)管的責任，將全部責任歸于套取現(xiàn)金的楊某是有失公允的；再次，楊某的行為對銀行的實際資金損失風險很小，甚至沒有風險，社會危害性不明顯；最后，偵查機關(guān)以楊某涉嫌非法經(jīng)營罪立案并非錯案，只是爭議較大。有爭議的，按照存疑不認定為構(gòu)成犯罪才是正確的做法。

認為楊某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，基于以下幾點，首先，楊某客觀上實施了通過虛構(gòu)交易的方式使用POS機向信用ka持卡人直接支付現(xiàn)金，且達到情節(jié)嚴重以上的立案標準；其次，楊某在未發(fā)生真實商品交易的問題下變相將信用ka的授信額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，從而使金融機構(gòu)資金置于高度風險之中，嚴重擾亂了國家金融管理秩序；最后，楊某的行為達到了法律規(guī)定的情節(jié)嚴重標準。

在司法實踐中申請利用POS機套xian案件需要明確以下內(nèi)容：

利用自己持有的POS機給自己刷卡套xian，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。信用ka套xian類非法經(jīng)營罪規(guī)制的是行為人在無真實交易背景下向信用ka持卡人直接支付現(xiàn)金的行為，并不禁止行為人與持卡人主體重合，這種行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案中，楊某的行為產(chǎn)生的后果是銀行難以對套xian資金進行有效監(jiān)管、控制、跟蹤，使銀行資金處于高度風險中，本質(zhì)上屬于擾亂國家金融秩序的行為。因此，楊某的行為屬于《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營行為。

利用自己持有的POS機無償幫別人刷卡套xian，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。利用POS機刷他人信用ka套xian，從中收取手續(xù)費牟利是部分商家慣用的犯罪手法，因此獲罪的判例更是屢見不鮮。然而，還存在一種行為人幫他人刷卡套xian，但未收取任何費用，也未從中謀利的情形，該種情形的罪與非罪應(yīng)該怎么界定呢？

有案例表明，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準使用POS機以虛構(gòu)交易的方式為信用ka持卡人套xian、養(yǎng)卡，屬于非法從事資金支付結(jié)算活動，擾亂了國家正常的金融秩序。POS機套xian行為的非法性正體現(xiàn)于此，是否從中收取費用和獲利不影響其非法經(jīng)營行為性質(zhì)的認定。

持信用ka到別人的POS機上刷卡套xian，持卡人不構(gòu)成犯罪。

首先，利用信用ka套xian構(gòu)成非法經(jīng)營罪，規(guī)制的是特約商戶或中介公司未經(jīng)中國人民銀行允許從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，保護的是銀行資金的使用，而非所有權(quán)。非法經(jīng)營罪針對的主體是提供POS機套xian服務(wù)的商戶或中介公司，而非信用ka持卡人；

其次，對于信用ka持卡人個人實施的套xian行為，目前尚不能律予以規(guī)制，實務(wù)中也未找到相關(guān)的獲罪判例；

再次，持卡人個人實施的套xian行為只是違反了持卡人與銀行之間的協(xié)議，規(guī)避了支付透支利息、手續(xù)費和取現(xiàn)額度，這種套xian規(guī)模往往局限于持卡人本人有限的幾張信用ka的透支額度，到期后一般也會足額償還，難以達到嚴重擾亂市場秩序的程度，不宜認定為非法經(jīng)營罪。

當然，假如持卡人以非法占有為目的，通過POS機超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，則侵害了銀行金融資金的安全和所有權(quán)，據(jù)此，應(yīng)按照《刑法》第一百九十六條以涉嫌信用ka詐騙罪對持卡人進行定罪量刑。